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BGH v. 17.9.2019 - X ZR 124/18

Schadensersatz wegen Vergaberechtsverstoß nicht von Nachprüfungsverfahren vor Vergabekammer abhängig

Der Teilnehmer an einem Vergabeverfahren nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ist mit einem auf einen Vergaberechtsverstoß gestützten Schadensersatzanspruch nicht ausgeschlossen, wenn er den Verstoß nicht zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer gemacht hat.

Der Sachverhalt:
Die Klägerin betreibt ein Bauunternehmen. Sie bewarb sich auf die Vergabe einer Ausschreibung zum Bau von Lärmschutzwänden entlang einer Eisenbahnstrecke. Als Bauprodukte für Lärmschutzwände dürfen grundsätzlich nur solche eingesetzt werden, deren Verwendung und Einsatzbedingungen geregelt waren und die über einen Verwendbarkeitsnachweis verfügten.

Alleiniges Zuschlagskriterium war der Preis, das Angebot der Klägerin war das günstigste. Die Beklagte schloss das Angebot der Klägerin jedoch aus, da im Zeitpunkt der Angebotsabgabe der Verwendbarkeitsnachweis für die von der Klägerin angebotenen Wandelemente nicht vorlag. Die Klägerin rügte den Ausschluss als vergaberechtswidrig. Einen Tag später reichte sie den zwischenzeitlich erhaltenen Verwendbarkeitsnachweis nach und nahm nach einem Gespräch zwischen Vertretern der Parteien die Rüge zurück. Die Beklagte erteilte den Zuschlag auf ein anderes Angebot.

Die Klägerin verlangte daraufhin Schadensersatz von der Beklagten. Das LG wies ihre Klage ab. Die hiergegen gerichtete Berufung war vor dem OLG erfolgreich. Der BGH wies die Revision der Beklagten ab.

Die Gründe:
Der Klägerin steht ein Schadensersatz gem. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu. Die Beklagte schloss das Angebot der Klägerin vergaberechtswidrig aus und fügte ihr hierdurch den mit der Klage geltend gemachten Schaden zu.

Der Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz steht nicht entgegen, dass die Klägerin den Ausschluss ihres Angebots nicht zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemacht hat. Ein Bieter, der einen erkannten oder erkennbaren Vergaberechtsverstoß nicht innerhalb der in § 160 Abs. 3 GWB genannten Fristen gerügt hat, ist nicht vom Schadensersatzprozess ausgeschlossen, weil eine § 839 Abs. 3 BGB entsprechende Regelung im Recht der öffentlichen Auftragsvergabe nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht vorgesehen ist und eine analoge Anwendung nicht angezeigt ist.

Der Klägerin kann zudem kein Mitverschulden bei der Entstehung des Schadens gem. § 254 BGB angelastet werden. Jedenfalls kommt ein Mitverschulden in Betracht, wenn der öffentliche Auftraggeber die Rücknahme einer Rüge dahin verstehen darf, dass der Bieter seine mit der Rüge vorgebrachten Bedenken nicht aufrecht hält. Im Streitfall beruhte die Rücknahme der Rüge jedoch auf der Bitte der Beklagten, die die fristgerechte Durchführung der ausgeschriebenen Baumaßnahme sicherstellen wollte, die wegen der erforderlichen zeitweiligen Streckensperrungen und Zugumleitungen eine langfristige Planung erforderte.

Linkhinweis:
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Verlag Dr. Otto Schmidt vom 07.11.2019 16:47
Quelle: BGH online

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